“商榷与探索”栏目由本所创始人兼名誉主任王建东教授主持，围绕工程建设领域疑难复杂法律问题展开思考，诚邀各位“多出难题”，共同“破解难题”。
挂靠人以被挂靠人名义签订买卖/租赁合同，双方是否都有付款责任？
债权相对性是合同纠纷处理的基石。在挂靠的实际施工人以被挂靠的施工单位名义为项目建设需要签订买卖或租赁合同的情况下，谁应支付供应商款项的问题是较为复杂的，涉及到外观主义与实质主义的取舍、债权人信赖利益保护、合同相对人的界定、隐名代理认定、连带责任的法律依据等系列问题。司法实践中供应商常会将两者一并起诉，法院有判定被挂靠人付款的，有判决挂靠人付款的，也有判决挂靠人与被挂靠人对付款承担连带责任的。近年来供应商起诉案件激增，类案异判现象愈发突出。为统一裁判尺度、降低不确定性，这一裁判分歧应得到正视与研讨。
一、问题的提出
二、司法实务考察
三、观点评析及思考
四、问题延伸——挂靠、转包、违法分包情形下签订的此类合同是否存在区别？
五、倾向性结论
挂靠人以被挂靠人名义签订合同中合同主体的认定，往往是供应商起诉货款案件中各方争议的焦点，债权人为了保险起见在诉讼策略上可能会选择同时起诉挂靠双方承担责任；也可能先起诉一方，但因债权无法执行到位，又另案起诉另一方，要求其承担连带责任。此时，法院是会认定付款责任由挂靠人或被挂靠人一方承担，还是会要求双方共同承担责任呢？检索中发现对于这一问题实务中存在分歧，我们对此进行了以下整理分析。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因此从程序上看，债权人将挂靠人与被挂靠人一并起诉并不违反法律规定，但该条款仅是规定了以挂靠形式从事民事活动的诉讼主体如何确定，而并非是对责任承担方式的明确。对于挂靠人与被挂靠人是否共同承担付款责任仍需要适用实体法进行认定。
合同付款主体的认定关键在于对挂靠人以被挂靠人名义签约的法律定性。工程领域中挂靠人以被挂靠人名义签订合同主要有以下四种外观：
（1）合同载明采购方为被挂靠人，落款由挂靠人个人签字；
（2）合同载明采购方为挂靠人，加盖被挂靠人项目部印章；
（3）合同载明采购方为被挂靠人，加盖被挂靠人项目部印章；
（4）合同载明采购方为被挂靠人，加盖被挂靠人公章或合同专用章。
无论签章情况如何，若供应商在签订合同时明知真实的交易对象是挂靠人，那么应当认为其无权要求被挂靠人承担付款责任，应承担付款责任的合同主体为挂靠人。被挂靠人以此为由进行抗辩，应承担举证责任。
倘若没有证据证明供应商对此明知，就需要判断挂靠人的行为是属于职务行为，还是表见代理，抑或是无权代理了，如果属于职务行为或表见代理1，则认定合同付款主体为被挂靠人，若属于无权代理则合同付款主体为挂靠人。文章第二部分所列举的前两种观点的案件中，法院正是基于此对付款主体做出了择一性的认定。至于区分尺度，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十二条已经给出了较为详细的参考2，文章不再赘述。事实上，在这个层面上，无需对是否存在挂靠关系进行判断，将挂靠人换成其他主体，上述说理过程也是成立的。
但如果再往下深究，若挂靠关系已被证实，由于被挂靠的施工单位是根据挂靠的实际施工人申请，与供应商签订买卖合同，支付货款，开具发票，货物用于挂靠人负责实际施工的项目，双方签订的挂靠协议通常也会明确约定材料采购、设备租赁等由挂靠人负责，成本由挂靠人承担，被挂靠人若对外承担了责任有权向挂靠人追偿。也就是说挂靠人才是这份买卖合同或租赁合同权益的实际承受者，从这个层次上看，双方的代理关系就发生了调换，即挂靠人是委托人，被挂靠人才是受托人，被挂靠人受挂靠人委托才以自己的对外签订合同，双方可能成立隐名代理关系。根据《民法典》第九百二十五条、第九百二十六关于隐名代理的规定3就可以得出这样两条处理规则：
（1）若供应商在订立合同时知道被挂靠人系受挂靠人委托签订合同的，该合同直接约束挂靠人；
（2）若供应商不知道双方的代理关系，被挂靠人向供应商披露挂靠事宜的，供应商可以选择挂靠人或者被挂靠人作为相对人主张其权利，但是不得变更选定的相对人。
当然，这也存在两个例外：
（1）若挂靠人在第一层次中被认定为无权代理，此时不能证明被挂靠人接受了挂靠人的委托参与合同签订，自然无从适用隐名代理的相关规定；
（2）若挂靠协议中双方约定项目内部结算前所购入、承租的材料设备归被挂靠人所有或使用，这同样意味着买卖或租赁合同背后并不成立隐名代理关系，因为被挂靠人对外签订合同的本意就是由其自身享有合同利益，相应地也应承担合同义务。
有限制地赋予不明知挂靠的供应商以选择权，对弱势方倾斜保护的同时，也兼顾了当事人利益平衡。供应商在识别合同实际相对方时产生错误认知，挂靠双方均存在过错，因此为减少被挂靠人无资产而挂靠人有履行能力情况下供应商债权无法受偿的不公平状况，应当赋予债权人一定选择权。供应商直接向挂靠人主张权利，也不会导致挂靠双方利益的失衡，并且一定程度上可以节约司法资源，避免被挂靠人承担责任后还要向挂靠人追诉。
认定挂靠双方应承担连带责任的案例中，法院在说理部分往往第一步先认定合同主体是谁，再以挂靠系违法行为，挂靠双方对此均存在过错，并都在挂靠中取得了挂靠利益，因此要求非合同主体的一方承担连带付款责任，但是对于适用的法律依据并未作出明确。
债权人主张债权必须具备充分的请求权基础，即找到支持其主张的法律条款。连带责任，由法律规定或者当事人约定，要求支付货款基于供应商享有的合同权利，因此需要找到基于合同的请求权。通过对《民法典》及合同编相关司法解释的检索，整理出合同关系中承担连带责任的情形有：
代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任（《民法典》第一百六十七条）。
第三人表示愿意加入债务（《民法典》第五百五十二条 ）。
保证人提供连带责任保证（《民法典》第六百八十八条）。
共同承揽人对定作人承担连带责任，但是当事人另有约定的除外（《民法典》第七百八十六条）。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任（《民法典》第七百九十一条第二款）。
缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条）。
两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任（《民法典》第九百三十二条）。
合伙人对合伙债务承担连带责任（《民法典》第九百七十三条）。
代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任（《民法典》第一百六十四条）；
法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非法人组织的合法权益，法定代表人、负责人或者代理人与相对人承担连带责任（最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第二十三条）。
此外，还有法人分立、法人设立、企业人格混同、共有产权等情况下的连带责任。
前述第（2）项债务加入、第（3）项连带保证的成立基于各方当事人特别约定或行为上能否进行推定；第（4）至（7）项、第（9）至（11）项不适用于本文讨论的合同情形；剩下可能成为文章第二部分中认定承担连带责任的类案中原告请求权基础的就是（1）、（8）两项。
建筑法明令禁止没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质进行挂靠施工，挂靠合同因违反强制性法律规定无效。从这一点来看，施工合同司法解释（一）中规定发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，与民法典第一百六十七条规定“代理人明知代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”存在一致性，出借资质的被挂靠人即代理人，借用资质的挂靠人即被代理人，代理双方明知借用资质施工违法仍予以实施，因此需要承担连带责任。但供应商不是发包人，买卖或租赁合同关系不同于施工合同关系，并不要求资质，采购方背后即使存在挂靠关系也不能成为认定合同违法无效的理由。换言之，被挂靠人将自己单位的名义借给挂靠人用于采购、租赁生产资料并不属于违法的代理行为，因此不能以此认定双方承担连带付款责任。
那么挂靠人与被挂靠人是否属于合伙关系，因此对外承担连带付款责任呢？合伙关系的基本逻辑是共同经营、共享收益、共担风险，但在典型的挂靠关系中，挂靠人自负盈亏，被挂靠人靠出借资质收取管理费，并不承担项目风险，因此将两者的关系定义为合伙关系也是牵强的。
按照同样的分析路径，地方法院早年指导意见中认为的债权人不明知挂靠情况下，被挂靠人承担补充责任似乎也难以找到法律上的直接支持。
四、问题延伸——挂靠、转包、违法分包情形下签订的此类合同是否存在区别？
实践中，债权人可能会知道项目的实际老板即实际施工人是谁，但对于其属于挂靠的实际施工人还是转包或违法分包关系中的实际施工人是不太可能区分的。但我们认为这种区分并不会产生什么实质影响。在转包或者违法分包关系当中，转包、违法分包的实际施工人以施工单位名义签订合同，与挂靠情况下的操作模式并没有任何区别，甚至在动机上都是一样的——基于增值税发票三流合一的要求。因此，即使是转包、违法分包情况下实际施工人以施工单位名义对外签订买卖或租赁合同，由谁承担责任依旧属于代理行为的法律后果范畴。
合同相对性原则不得随意突破，若无共同采购、债务加入、连带保证等特殊安排，挂靠人以被挂靠人名义签订买卖或租赁合同，付款主体应该是唯一的，在特定条件下供应商有权选择主张权利的对象，但选择后不得再行变更，要求挂靠人与被挂靠人承担连带付款责任缺乏请求权基础。被挂靠人首先承担了付款责任，可再根据与挂靠人之间的约定进行结算追偿。
1.《民法典》第一百七十二条规定 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十二条 法定代表人、负责人或者工作人员以法人、非法人组织的名义订立合同且未超越权限，法人、非法人组织仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。
合同系以法人、非法人组织的名义订立，但是仅有法定代表人、负责人或者工作人员签名或者按指印而未加盖法人、非法人组织的印章，相对人能够证明法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时未超越权限的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。但是，当事人约定以加盖印章作为合同成立条件的除外。
合同仅加盖法人、非法人组织的印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的，人民法院应当认定该合同对法人、非法人组织发生效力。
在前三款规定的情形下，法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时虽然超越代表或者代理权限，但是依据民法典第五百零四条的规定构成表见代表，或者依据民法典第一百七十二条的规定构成表见代理的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。
3.《民法典》第九百二十五条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
第九百二十六条第二款 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。
