《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》

第五条的解读

浙江腾飞金鹰律师事务所汪波克、吴泳波[1]

摘要：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称<解释>）第五条确立了“集体研究实施渎职犯罪不能免责”。本文通过对本《解释》第五条进行解读，并对“集体研究”形式实施渎职犯罪中的共同犯罪问题进行讨论，以资对本《解释》第五条的理解和适用提供一些自己的浅见和看法。

关键词：集体研究  渎职犯罪  共同犯罪  刑事责任

一、《解释》第五条的基本内容及概述

（一）基本内容

2012年7月9日最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》。

《解释》第五条规定：“国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。

以‘集体研究’形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”

（二）概述

对于经集体研究决定的滥用职权等渎职行为, 应当追究个人的刑事责任,不能以渎职行为由集体研究决定，针对该行为刑法没有规定单位犯罪为借口免除个人的责任, 更不能以刑法没有对滥用职权罪规定单位犯罪就放纵罪犯。[1]

司法实践过程中，对于多人特别是上下级共同实施的渎职犯罪，违法决定的负责人员往往以其仅负有间接的领导责任为自己开脱罪责，或者以经“集体研究”为托辞推卸责任，有的只追究了具体执行人员的刑事责任。这种“抓小放大”的现象违背了问责机制的基本要求，不符合刑法基本的“罪刑法定原则”，既不公平，也不利于预防和惩处犯罪。

本次司法解释首次明确以“集体研究”形式实施渎职犯罪应依法追究负有责任人员的刑事责任，并规定了量刑标准，有望改变这种“抓小放大”现象，使渎职犯罪中的“大鬼”“小鬼”都依法受到应有惩处。

二、渎职犯罪概述

在对本条文进行解读之前，有必要对渎职犯罪构成进行简单的说明。

渎职罪，是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行，损害国民对国家机关公务的客观、公正、有效的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。[2]

客观构成要件为,国家机关工作人员，利用职务上的便利或者徇私舞弊，滥用职权、玩忽职守，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。[3]

行为主体是国家机关工作人员，刑法中所称国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级机关权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。[4]

客观行为是渎职行为。有的表现为徇私舞弊，即处于徇私的动机不公正的履行职责；有的表现为滥用职权，即不合法地超越职权或者玩弄职权。根据刑法的规定，这些行为通常只有给国家和人民利益造成重大损失时，才成立犯罪。

主观构成要件大多数是故意，少数为过失，故意与过失的具体内容因具体犯罪不同而不同。

三、“集体研究”实施渎职犯罪成立共同犯罪的论证

成立共同犯罪，需要特殊的形式要件，行为主体需要二人以上，主观上要有共同故意，客观上要有共同的犯罪行为。[5]本条文所指渎职犯罪，行为主体国家机关单位上下级工作人员，人数众多，主体要件符合共同犯罪的构成要件。

（一）上下级对于共同渎职犯罪有共同故意。

共同故意要求各共犯人明知共同犯罪的行为内容、社会意义与危害结果、并且希望或者放任危害结果的发生。就故意形式而言，双方均为直接故意（积极追求）或者间接故意（放任），或者一方直接故意一方间接故意。共同故意还要求共犯人主观上的意思联络，即共犯人认识到自己不是孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。[6]上下级既要都有相同的犯罪故意，还有上下级就实施渎职犯罪有意思联络，才可以认定上级领导和具体执行人员对于渎职犯罪有共同故意。笔者就以上两层构成要件分别进行论证。

1、上下级对于共同渎职犯罪均有相同的犯罪故意。

国家机关单位领导集体做出渎职犯罪的决定，将决定交由下属的具体执行人员去执行，对于领导集体来说，对渎职犯罪的具体内容，实施该决定会造成的危害结果是明知的，而且也是积极在追求犯罪结果的产生。认定领导集体具有共同犯罪故意应该没有疑问。

对于下属的具体执行人员来说，在接到上级领导的“渎职犯罪”决定之后，去执行该决定。对于一名国家机关工作人员来说，其必然是对该“决定”的内容是有认识，去执行该“决定”将会造成的危害结果也是有认识的，但是行为人仍然积极地去执行该“决定”或者对执行该“决定”报以放任的态度。故主观上认定具体执行人员对渎职犯罪是故意的。至于其是积极主动地去执行，还是有所抵触，抑或迫于压力，不得已而为之，是衡量具体执行人员主观恶性，判断具体执行人员在共犯中的作用大小，最后如何量刑的问题。

2、上下级主观上具有意思联络

上下级认识自己不是孤立地实施渎职犯罪，而是和他人一起共同犯罪,相互认识到自己都指向了同一犯罪事实，彼此联系、相互协作。上级集体研究作出“决定”，并将该决定交由下级具体执行人员实施该决定。对于上级领导集体还是下级具体执行人员来说，都是认识到双方的存在的。对于彼此在该渎职犯罪中所起的作用和地位都是有认识的。

（二）上下级对于共同渎职犯罪有共同行为。

“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为具有相互配合、相互补充的性质，各共犯人的行为与结果直接具有物理或者心理上的因果性。[7]

共同犯罪行为分工可分为三种情形：正犯行为，即对犯罪事实起支配作用的行为，如直接造成结果发生的行为，组织、策划、指挥共同犯罪的行为；教唆行为，即故意引起他人犯罪意图的行为；帮助行为，即帮助实行犯罪的行为。

上级领导集体做出渎职犯罪的“决定”以及下级具体执行人员实施渎职行为，对于渎职的犯罪事实显然起着决定性的作用，缺少任何一方，渎职的犯罪事实都无法成立。显然，无论是作出渎职犯罪的决定的“集体研究”行为，还是具体执行决定的行为，都是渎职犯罪的正犯行为。

故上下级就渎职犯罪的共同犯罪具有共同行为，成立渎职犯罪的共同犯罪。

（三）案例导入

通过以下一个案例，对“集体研究”实施渎职犯罪，成立共同犯罪有一个直观的认识。例如，林某、高某、郑某、张某原为福建省某镇党政领导, 2000年12月, 该镇一些企业需要资金投人，林某等4 人召开办公会议, 讨论决定, 以镇政府的名义将国家支农资金500余万元借给5家企业使用, 导致350余万元支农资金无法偿还。检察机关以林某等4人构成滥用职权罪提起公诉。辩方认为：林某等人将国家支农资金借给企业,目的是支持企业发展,没有一分钱落人个人腰包,行为人没有谋取任何个人的好处，况且该行为经过了“集体研究决定”既然刑法没有规定单位可以成立滥用职权罪,4人就应当无罪。[8]

但是, 这种观点并不正确。500万元支农专项资金必须专款专用,不得任意改变用途。违反规定，任意行使职权使用专项资金,就是滥用职权。

4名被告人作为国家机关的工作人员，明知改变支农专用款项是违法的，却仍然积极的去实施改变专项资金用途的行为，4被告人有明确的共同犯罪故意应该，成立共犯。

四、“集体研究”实施共同渎职犯罪的罪与罚

（一） “集体研究”实施渎职犯罪，国家机关领导内部的刑事责任

有的渎职行为是国家机关领导决定实施，或者经过单位领导同意、授意下级实施的。在单位领导与滥用职权行为人有明确的共同犯罪意思的场合, 直接认定为共犯, 并无疑问。但是, 实践中有的情况比较复杂，需要分别研究。

1、国家机关内部领导集体讨论后决定实施渎职行为, 在表决中持赞成意见者均属于渎职犯罪共犯。但是，持明确反对意见者不成立犯罪；如果单位关于实施滥用职权行为的集体讨论决定是在相关人员的操纵、胁迫、欺骗之下作出的，相关人员单独构成犯罪, 单位其他领导不负刑事责任。[9]

2、国家机关直接负责的领导对行为人是否实施渎职行为并不知情，而是在被蒙蔽的情况下作出的决定，该决定并不是领导的真实意思。因此，一般不应承担本罪的刑事责任。但是，从事特定事务的国家机关工作人员为实施滥用职权行为，骗取领导同意、批示，但欺骗行为破绽较多，骗术并不高明，主管领导在履行注意义务的场合，能够及时发现错误并进行纠正，但是，因为疏忽大意而没有发现的，也有可能成立玩忽职守犯罪。[10]

3、行为人向主管领导汇报工作后，主管领导依法根本不应作出某一决定，却由于行为人的纠缠、鼓动、刺激而超越权限、批准行为人实施渎职行为的。如果有关领导在作出决定时有相当的意思自由，应与行为人一起成立渎职犯罪的共犯；如果有关领导在作出决定时，意思自由受到较多限制，但仍然存在重大过失的，可以考虑成立玩忽职守罪[11]。

(二) 具体执行人员的刑事责任的承担

《解释》第五条第二款规定，“对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”

本款实际是对具体执行人员刑事责任认定的标准进行了规定。行为性质，实际是对具体执行人员的行为是否属于客观的渎职行为进行认定，以此判定是否构成渎职犯罪。是否提出反对意见，以及危害结果大小等情节，实际上是对具体执行人员参与渎职犯罪中的主观恶性、对于危害结果发生所起的作用的认定，判定具体执行人员在渎职共同犯罪中所起的作用，以此作为其量刑的参考因素。

在共同犯罪中，共犯人在犯罪中所起的作用不同，承担的刑事责任也不同 。共犯人在犯罪中的综合表现，及对危害结果的发生所起的作用决定了其刑事责任。

我国刑法，根据共犯人在共同犯罪中起的作用，将共犯人分为：主犯、从犯、胁从犯，承担相应的刑事责任。

《 刑法》第二十六条规定：【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

第二十七条规定：【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
　  对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二十八条规定：【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

可以就以下几种具体情形讨论本款之规定。

1、如果具体执行人员，在接到上级领导“集体研究”作出的“决定”之后，积极的实施，甚至比上级还积极，更希望渎职犯罪结果的发生，和上级领导一样，对危害结果的发生，起着主要作用，此时可以将上级领导与具体执行人员都认定为主犯，应该就犯罪事实承担全部责任，无法定减轻，从轻的情节。

2、如果具体执行人员在接到“决定”之后，认识到是渎职犯罪行为，提出反对了意见，但是领导仍要其执行，具体执行人员放任之，但在具体执行中，尽量控制危害结果，将危害结果控制在最小的，综合其他情形，对危害结果的发生所起的作用，较上级领导更小，可以认定为从犯的，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上级领导为主犯。

3、如果具体执行人员在接到“决定”之后，认识到是渎职犯罪行为，提出反对意见，积极抵制实施该决定。但是迫于领导的压力，胁迫，不得已为之的，并在执行中将危害控制到最小，综合上述情形，可以认定为胁从犯。应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

4、如果具体执行人员在接到“决定”之后，认识到是渎职犯罪行为，坚决抵制，不予执行，那么无论是具体执行人员，还是上级领导客观上都没有客观的渎职行为，不成立犯罪。

综上，领导“集体研究”作出渎职渎职犯罪的决定，下属具体执行该决定，领导集体与具体执行人员成立渎职犯罪的共犯。依据“部分行使全部责任”的原则，认定领导集体的责任；依据是否提出反对意见、危害结果大小等情节认定具体执行人员的责任。